Аналитическая статья "Ипотека: особенности в правовом регулировании".

 

Общие положения.

 

До недавнего времени многие правовые институты и явления были совершенно неизвестны большинству граждан нашего государства: тем важнее внимательно их изучить прежде чем заключать какие-либо сделки (договоры). К таким правовым институтам относится, вне сомнения, и институт ипотеки.

Ипотека . это один из видов залога имущества, но не любого, а исключительно недвижимого. Соответственно ипотека . это залог недвижимого имущества, а так как недвижимое имущество всегда является материальным объектом (вещью), то нельзя признать ипотекой, например, залог права аренды недвижимого имущества. В этом случае законодатель лишь установил, что правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются и к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Основными актами, регулирующими вопросы ипотеки, являются Гражданский кодекс РФ (и прежде всего гл. 23 Кодекса), Закон РФ "О залоге" от 29 мая 1992 г. No. 2872-1, Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 г. No. 102-ФЗ, Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. No. 122-ФЗ, Кодекс торгового мореплавания РФ (в основном глава XXII Кодекса). Активное нормотворчество ведется и на уровне субъектов РФ, при этом принимаемые там нормативные акты зачастую противоречат федеральному законодательству (например, в Московской области).

Нормы об ипотеке можно встретить также и в актах международного права: например, в Международной Конвенции о морских залогах и ипотеках, которая была заключена в Женеве 06 мая 1993 года (в данной Конвенции участвует и Россия). В целом, касаясь вкратце правового регулирования ипотеки за рубежом, необходимо отметить главное: если в нашем законодательстве залог (ипотека) рассматривается как институт обязательственного права, то в большинстве зарубежных правовых систем (например, во Франции) залог признается разновидностью вещных прав. Это влечет важные правовые последствия: например, за рубежом (во многих странах) при банкротстве должника по обязательству, обеспеченному залогом, имущество, служащее предметом залога, в конкурсную массу не включается и удовлетворение требований кредитора происходит в обычном порядке (то есть вне конкурсного производства). Как мы видим, это принципиально отличается от конкурсного производства по законодательству РФ, которое предусматривает включение заложенного имущества в конкурсную массу имущества должника.

При применении ряда нормативных актов на практике следует учитывать, что дяд действующих актов, регулирующих залог (ипотеку), уже в значительной мере устарели. Так, например, нормы Закона РФ "О залоге" действуют лишь в части, не противоречащей законам, принятым позднее.

 

О Форме и содержании Договора об ипотеке.

 

Заключая Договор об ипотеке, необходимо учитывать, что законодательство предусматривает ряд дополнительных обязательных требований к порядку заключения договора ипотеки.

Согласно ст. 339 ГК РФ договор об ипотеке подлежит обязательному нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Несоблюдение хотя бы одного из этих требований влечет недействительность договора об ипотеке. На практике это означает, что гражданин лишается права требовать исполнения договора об ипотеке и соответственно реализовывать права, которым ему этим договором предоставляются.

Большие вопросы возникают при заключении предварительного договора об ипотеке: подлежит ли он государственной регистрации, ведь согласно ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен быть заключен в форме, установленной для основного договора? Ранее судебная практика была весьма неоднозначна при решении указанной проблемы (например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.96 ? 805795 указывается, что предварительный договор об ипотеке должен быть обязательно зарегистрирован, в противном случае он является ничтожным).

Однако полагаем, что в настоящее время этот вопрос должен решаться однозначно: подобный договор не нуждается в государственной регистрации, так как, во-первых, сама по себе регистрация не является элементом формы договора, а, во-вторых, предварительный договор не ведет к переходу права собственности на имущество и соответственно не является сделкой с недвижимостью. Аналогичная позиция в последнее время находит свою поддержку и в новейшей судебной практике, в том числе и Высшего арбитражного суда РФ (см., например, п. 14 Информационного письма ВАС РФ от 16.02.01 ? 59).

В то же время следует учесть, что предварительный договор об ипотеке подлежит обязательному нотариальному удостоверению, так как это предусмотрено ст.ст. 160, 163,165,339,429 ГК РФ. В противном случае договор будет считаться ничтожным (ст. 168 ГК РФ).

При заключении договоров об ипотеке актуальным остается и вопрос о возможности заключения таких договоров в случае, если предмета залога еще нет или он не приобретен залогодателем. С одной стороны, согласно п. 6 ст. 340 Гражданского кодекса РФ договором о залоге может быть предусмотрен и залог вещей, а также имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем: например, банк может выдать кредит под залог еще несуществующего или не приобретенного залогодателем здания (подобные сделки весьма распространены). Между тем, необходимо отметить, что судебная практика исходит из того, что договор залога (ипотеки) является действительным лишь в том случае, если залогодатель обладал правом собственности на предмет ипотеки уже в момент его заключения (см., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 13.08.96 ? 3238/96, от 30.05.00 ? 5210/99 и др.)

Как представляется, подобная позиция противоречит буквальному толкованию ст. 340 ГК РФ, однако в целях избежания возможных судебных споров рекомендуем не заключать договоры об ипотеке, если залогодатель не может предоставить доказательства нахождения у него закладываемого объекта на праве собственности (хозяйственного ведения) на день заключения договора об ипотеке. В противном случае высока вероятность длительных судебных споров.

В то же время ФЗ "Об ипотеке" разрешил залог объекта незавершенного строительства. Так, согласно ст. 76 Закона при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства.

Согласно ст. 339 ГК РФ, ст. 9 ФЗ РФ "Об ипотеке" в договоре об ипотеке должны быть обязательно указаны:

- стороны договора (залогодателем может быть и лицо, не являющееся должником по обеспечиваемому договору, но имеющее право собственности или хозяйственного ведения на предмет ипотеки). При этом специально установлено, что не допускается заключение по доверенности договора ипотеки жилого помещения, находящегося в собственности гражданина (п. 6 ст. 74 Закона об ипотеке);

- обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения (если обязательство основано на договоре, необходимо указать его стороны, дату и место заключения);

- предмет ипотеки: описание объекта недвижимого имущества, достаточное для его идентификации (наименование, место нахождения, назначение, характеристики). Если предметом является право аренды, описывается арендованное имущество;

- право залогодателя на закладываемый объект недвижимости и наименование зарегистрировавшего его органа юстиции (то есть договор об ипотеке заключается только после государственной регистрации прав залогодателя (собственности, хозяйственного ведения, аренды) на закладываемое имущество).

- оценка (стоимость) предмета ипотеки в денежном выражении;

- если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это должно быть указано в договоре об ипотеке;

- порядок обращения взыскания на предмет залога (по решению суда или нотариально удостоверенному соглашению сторон);

- в договоре залога дома, здания, сооружения должно быть указано право залогодателя на занимаемый объектом земельный участок, а также положение о залоге этого участка (права аренды) или его части, необходимой для использования объекта, так как в противном случае договора об ипотеке будет считаться недействительным (ст. 340 ГК РФ);

- если в договоре не установлено иное, залогодатель вправе распоряжаться предметом залога, в том числе отчуждать и передавать в последующий залог, только с согласия залогодержателя.

Необходимо отметить, что если залогодателем является должник по основному обязательству, то условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признать согласованным, если в договоре об ипотеке имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство (то есть в данном случае в договоре об ипотеке достаточно указать номер и дату основного договора . п. 43 Постановления Пленумов Верховного суда РФ и ВАС РФ от 01.07.96 ? 6/8).

При заключении договора об ипотеке следует также обратить внимание на следующее.

Если недвижимое имущество находится в общей совместной собственности, то для залога данного имущества требуется письменное согласие всех остальных сособственников, а если оно находится в общей долевой собственности, то такого согласия не требуется (ст. 7 Закона об ипотеке).

Согласие на ипотеку имущества, находящегося в совместной собственности супругов, со стороны другого супруга должно быть нотариально удостоверено (п. 3 ст. 35 Семейного кодекса РФ). Если же предметом ипотеки является жилое помещение, находящееся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, то обязательно требуется письменное согласие органа опеки и попечительства (п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке).

Необходимо отметить, что нормативные акты ряда субъектов РФ, к сожалению, противоречат федеральному законодательству в вопросе о порядке заключения договора об ипотеке. Так, например, в Московской области при подаче заявления на регистрацию договора об ипотеке Московская областная регистрационная палата (МОРП) требует, чтобы заявления подавались обеими сторонами сделки. Между тем, указанное прямо противоречит ст.ст. 17 и 29 ФЗ РФ "Об ипотеке", так как в связи с тем, что договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению, заявление на регистрацию может быть подано и одной из сторон договора, а именно: залогодателем.

Неправомерно и требование МОРП о том, чтобы в договоре об ипотеке всегда перечислялись все условия основного обязательства, даже в том случае, если залогодатель является должником по основному обязательству (между тем, указанное противоречит вышеупомянутому Постановлению ? 6/8 от 01.07.96, то есть разъяснениям высших судебных инстанций РФ . Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ).

 

Особенности обращения взыскания и реализации предмета ипотеки.

 

Особый аспект представляют собой взаимоотношения сторон в случае неисполнения должником своего обязательства. В этом случае залогодержатель вынужден начать процедуру обращения взыскания на заложенное имущество и его реализацию.

В соответствии со ст. 349 Гражданского кодекса РФ обращение взыскания на предмет залога недвижимости осуществляется по решению суда или во внесудебном порядке согласно нотариально удостоверенному соглашению сторон. Однако заключение последнего возможно только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. Что же касается собственно процедуры реализации заложенного имущества, то по общему правило подобное возможно только с публичных торгов, если законом не установлен иной порядок (ст. 350 ГК РФ). В связи с этим примечательно, что относительно именно ипотеки иной такой порядок установлен ФЗ РФ "Об ипотеке".

Так, согласно ст. 55 ФЗ РФ "Об ипотеке" в нотариально удостоверенном соглашении сторон об обращении взыскания во внесудебном порядке залогодатель и залогодержатель вправе предусмотреть реализацию имущества путем продажи с публичных торгов или с аукциона либо приобретение заложенного имущества (кроме земельных участков) залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодателя к должнику, обеспеченных ипотекой. К соглашению о приобретении имущества залогодержателем применяются нормы о договоре купли - продажи.

Данное соглашение должно содержать: название заложенного имущества; сумму, подлежащую уплате залогодержателю должником по обеспеченному залогом обязательству; способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем, а также известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

Таким образом, действующее законодательство с момента вступления в силу Федерального закона "Об ипотеке" (то есть с 20 июля 1998 года) допускает возможность реализации предмета ипотеки вне публичных торгов, что значительно упрощает процедуру взыскания и экономит обеим сторонам время и денежные средства. В то же время получается несколько парадоксальная картина: реализация недвижимого имущества возможна и вне публичных торгов, в то время как реализация движимого имущества, которое в большинстве случаев заведомо менее значимо (ценнее), чем недвижимое возможно в настоящее время только путем продажи с публичных торгов. Как представляется, в ст. 350 ГК РФ следует ввести изменение и предоставить сторонам возможность вне рамок публичных торгов реализовывать предмет залога независимо от того является ли имущество движимым или недвижимым.

В то же время следует учесть, что внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество не допускается, если:

для ипотеки требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (например, при залоге государственного и муниципального имущества, находящегося в хозяйственном ведении или оперативном управлении унитарных предприятий; залоге прав аренды);

предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс; - предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

кто-либо из участников заложенной общей собственности не дает согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

Следует также обратить внимание на то, что в случае обращения по требованию залогодержателя взыскания на долю в общем имуществе при ее продаже применяются правила ст.ст. 250 и 255 ГК РФ о преимущественном праве покупки, принадлежащем остальным собственникам, и об обращении взыскания на долю в праве общей собственности, за исключением случаев обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома (ст. 290 ГК РФ) в связи с обращением взыскания на квартиру в этом доме. Указанное правило действует несмотря на то, что участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество и без получения согласия других собственников.

ФЗ РФ "Об ипотеке" впервые четко и на законодательном уровне разрешил вопрос о судьбе граждан, проживающих в жилых помещениях, на которые обращается взыскание по договору об ипотеке. До этого данный вопрос был одной из главных причин, тормозивших заключения договоров об ипотеке с гражданами на практике.

В частности, Законом установлено, что обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом (квартиру) и реализация этого имущества не являются основанием для выселения приобретателем жилого дома (квартиры) совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, если оно является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Вместе с тем, учитывая интересы и кредитора законодательством определены случаи, когда залогодатель обязан освободить жилое помещение.

Так, после обращения взыскания на заложенный жилой дом (квартиру) и реализации этого имущества залогодатель и проживающие совместно с ним члены его семьи обязаны по требованию собственника жилого дома (квартиры) в течение месяца освободить занимаемое помещение при условиях, что:

- жилой дом или квартира был заложен по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита, предоставленного на приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры;

- проживающие с залогодателем члены его семьи дали до заключения договора об ипотеке, а если они были вселены в заложенный жилой дом или квартиру позже - до их вселения нотариально удостоверенное обязательство освободить заложенный жилой дом или квартиру в случае обращения на него взыскания.

В настоящей статье были рассмотрены не все проблемные вопросы, возникающие при заключение договоров об ипотеке, однако полагаем, что вышеизложенное свидетельствует о том, что при заключении данного договора и его практической реализации существует немало тонкостей и "подводных камней". В то же время следует иметь ввиду, что при четком следовании нормам законодательства, проанализированные проблемы не помешают заключению и своевременному исполнению сторонами обязательств, принятых по договору об ипотеке.